En el delito de lavado de activos, al igual que por ejemplo en los delitos tributarios, se establece un monto mínimo de dinero de curso legal a partir del cual se le da relevancia penal a las acciones u omisiones previstas como ilícitas. Se trata, en términos penales, de la llamada condición objetiva de punibilidad o la base de partida para que se habilite la persecución penal. Naturalmente, en una economía inflacionaria como la nuestra, la desactualización por depreciación de esos montos genera consecuencias jurídicas. El tema que abordamos ahora es la peculiar situación que se genera con el mecanismo de actualización que acaba de legislarse, pues podría limitar la aplicación retroactiva de la ley penal más benigna.
El tipo penal de lavado de activos fue incorporado al Código Penal en el año 2011 por la Ley 26.683¹, dentro del Titulo XIII “Delitos contra el orden económico y financiero”. El Art. 303 reprimía en su inciso 1ro. con pena de prisión de 3 a 10 años y multa de 2 a 10 veces el monto de la operación a quien “…convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare, disimulare o de cualquier otro modo pusiere en circulación en el mercado, bienes provenientes de un ilícito penal, con la consecuencia posible de que el origen de los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito, y siempre que su valor supere la suma de pesos trescientos mil ($ 300.000), sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí.”.
Es evidente que después de trece años ese monto mínimo de $300.000 quedó desactualizado por inflación, representando a inicios de este año unos USD 300, lo que resultaba irrisorio en relación a las graves acciones que se quería reprimir. Se había perdido una pauta relevante para limitar la punibilidad a sucesos significativos, extendiendo casi al infinito la posibilidad de la persecución penal a prácticamente cualquier operación.
La norma fue recientemente modificada (15/3/24, L. 27.739²), sustituyéndose aquel monto en la nueva redacción del art. 303 inc. 1ro. del CP por la siguiente referencia: “…siempre que su valor supere la suma de ciento cincuenta (150) Salarios mínimos, vitales y móviles al momento de los hechos, sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí.”
Esto no solo es una modificación del monto mínimo a partir del cual se considera punible el delito de lavado de activos, sino que -siguiendo la recomendación de organismos internacionales como el GAFI-, se incorpora de esta forma como condición objetiva de punibilidad o elemento resultado del tipo objetivo, una unidad de medida para efectuar el cálculo del monto que integra la prohibición de la norma. Ésta se transforma en una ley penal en blanco, que deberá completarse para su aplicación recurriendo al valor del salario mínimo vital y móvil (SMVM) de ese momento, multiplicado por ciento cincuenta, y establecer así si el monto se adecúa a la prohibición o no.
Una consecuencia que se abre a controversia con esta reforma es la posible aplicación retroactiva de esta ley, por imperativo constitucional al resultar más benigna (Art. 2 CP). Ello así pues si se computa el monto de 150 SMVM a la fecha de entrada en vigencia de la ley, éste asciende a aproximadamente $30.000.000, y entonces este nuevo umbral de punibilidad podría aplicarse retroactivamente a todos los procesos en que se investiguen operaciones que no alcanzaren ese monto; o, por el contrario, si se considera que la pauta de 150 SMVM debe evaluarse al momento de comisión de los hechos, también podría aplicarse retroactivamente a aquellos procesos en que los hechos involucrasen valores que no llegan al nuevo coeficiente, aunque en este caso los efectos a favor de los imputados se verán menguados, pues haciendo la conversión de aquellos 150 SMVM, por ejemplo al año 2011, el monto sería de tan sólo unos $276.000.
Los pocos planteos ante el fuero penal económico muestran que los Tribunales sostienen que el nuevo cálculo debe efectuarse retroactivamente al momento de los hechos. Se enrolan así en la segunda posibilidad, la más restrictiva. Aunque aún no ha intervenido un Tribunal de Alzada para dirimir la cuestión, los argumentos para sostener el criterio más amplio nos parecen evidentes.
El primero, y más importante, es la interpretación teleológica de la norma, es decir la voluntad del legislador al elaborarla. De los debates parlamentarios surge que si bien el proyecto enviado por el Poder Ejecutivo contenía un aumento del monto de $300.000 y la pauta del SMVM para la actualización periódica futura, finalmente la H. Cámara de Diputados fijó esa pauta en 150, con la intención clara de marcar que debía punirse el lavado de activos cuando se involucraban sucesos significativos, y no cualquier operación aunque resultase sospechosa (recordemos que en sus comienzos la punición del lavado de dinero buscaba combatir crímenes graves como el tráfico de drogas y armas, la financiación del terrorismo o la trata de personas, locales o transnacionales).
Más allá de no haberse incluido en la redacción final de la ley un aumento del monto sino solamente una pauta de actualización frente a la volatilidad de la economía argentina, la pura lógica jurídica impone adoptar un criterio amplio, y quitarle relevancia penal a hechos que antes de la entrada en vigencia de la reforma no alcanzasen el piso actual de $30.000.000.
Ello así, pues como adelantamos, si llevásemos el coeficiente de 150 SMVM al año 2011 en que entró a regir la punición del lavado de activos, el umbral mínimo se posaría en unos $276.000, es decir un monto inferior al establecido por el legislador en aquel entonces, de $300.000. Es imposible sostener por lo tanto, que se haya pretendido que el nuevo modo de cálculo fuera aplicable al pasado y al futuro, solamente por la referencia al “momento de los hechos”, porque entonces los legisladores habrían sancionado una ley que, con intención de aumentar el límite de punibilidad, lo terminan fijando en un punto más bajo que aquel que pretendieron modificar, contradiciendo su propia voluntad.
Si bien es cierto que una ley así sería más gravosa que la modificada en punto a esos hechos en particular y entonces no podría aplicarse retroactivamente, también lo es que lo señalado muestra la inconsistencia de la solución hasta aquí adoptada en las pocas decisiones adoptadas sobre el punto.
Cabe resaltar que una cuestión similar fue resuelta ya por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Vidal”3, frente a controversias que tuvieron como objeto el aumento del monto mínimo previsto por la Ley Penal Tributaria para el delito de evasión fiscal. En ese antecedente, el Supremo Tribunal estableció que los principios de legalidad y pro homine imponen privilegiar la interpretación de una norma que más derechos acuerde a la persona frente al poder estatal.
Es este el primer conflicto -suponemos que no será el único- que ha surgido en el ámbito judicial penal respecto de la modificación del Código Penal en lo referente al lavado de activos, cuestión que eventualmente deberá ser resuelto por la Cámara Federal de Casación Penal, y finalmente por nuestra Corte Suprema.
María Salaverri
Juan Pablo Vigliero
¹ https://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/180000-184999/183497/norma.htm
² https://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/395000-399999/397355/norma.htm